LCOUNCIL推荐|兼并与收购系列（一）跨国企业在华业务重组趋势分析及典型交易案例分享
本期话题背景
2016年的并购市场业务开展得如火如荼，虽增速有所放缓，但仍处于高位水平。回顾2016年并购市场，LCOUNCIL发现政府监管与重组创新并重。我们发现，在现有经济发展背景趋势下，外商投资企业及本土大型民营上市企业在经过一定的发展期后为寻求更大的发展与机遇，往往会通过不断地重组、并购来优化其在华业务，以寻求更大的利润。
在如上趋势背景下，企业法务在处理公司中越来越多的并购事务时，往往会有力不从心之感，中国律师在企业并购中应当处于一个什么角色，如何帮助公司及外部律师更快更准确地完成重组事项成为了大家非常关注的话题。并购是一个庞大的业务项目，如何把控好其中的风险及操作实务，如何与外部律所、公司其他部门协作，都是企业法务应该全面了解的事项。
鉴于上述背景，LCOUNCIL聚焦于跨国企业在华业务重组趋势分析及典型交易案例分享，邀请到在兼并与收购领域有着资深经验的君合律师事务所合伙人何侃律师，从实务分析、案例分享的角度，重点分析目前并购趋势及企业并购过程中所涉法律风险，以帮助大家更好的应对工作中的相关问题，从而规避风险。
活动演讲嘉宾
何侃律师
君合律师事务所 合伙人
何侃律师于2003年在君合开始执业。何律师就诸多行业的合资、独资设立外商投资企业、收购和日常经营事项为跨国公司提供法律服务。何律师在众多重大交易中担任主 要负责律师，协助客户完成从早期规划到最终交割的整个流程，其中不少项目涉及复杂的政府审批、国有产权转让和跨境交易结构。2012年，何律师作为交流律师被派往美国从事并购业务最为知名的Wachtell, Lipton, Rosen&Katz律师事务所工作。
何律师还作为中国律师为财富500强公司就一般公司事务和合规事务提供咨询意见。何律师已经为来自不同行业和领域的跨国公司和国内公司提供过法律服务，这些行业和领域包括食品和营养品、化妆品、汽车零部件、电子商务、零售和分销。何律师专长于为客户就日常业务中出现的复杂问题提供法律服务，包括就新的商业模式、营销活动、产品标签标识、特定行业的执照和许可、外汇问题、雇佣问题和其它的商业活动提供法律服务，从而确保合规并降低风险。
案例呈现
一个跨国公司在中国有两家公司，跨国公司A有两家公司，即合资公司与独资企业。合资公司中方是大股，而且中方是国有企业股权比例占60%，外方占40%。跨国公司B在中国只有一个自己的投资公司。跨国公司A在境外把跨国公司B收购了，通常而言，收购都是为了整合，为了通过人员、业务、资源的重新调整来实现内部效率的提升，但在境外收购后，境内没有必要保留这么多个公司，那么现在就面临着合资公司如何处理的问题。这个合资公司的背景是长期亏损，其经营基本上都是靠股东的贷款维持。
当时建议客户把中方抽走，抽走中方就需要注意去年出台的新规32号文，这份文件是目前对于跨国公司而言非常重要的文件。需要强调的是，32号文有一个实质性的进步，文件中阐明了只有国有控股股权的转让才需要进产交所，即国有非控股型的股权不需要进产交所。但从半年多的实践经验看，各地的解读还是有很多的不同之处。很多地方的交易所无论是为了招揽业务还是为了保守起见，都不愿意对仅仅一个规定做冒进的解释，还是会让企业挂牌。而且，近期上海工商局要求只要企业有国有成分，企业就必须到产交所挂牌。如果企业不挂牌，需要让产交所出具一个产交所认为该交易不需要挂牌的证明。上海采用对32号文有非常激进的解释，提醒企业如果要买股权需要特别当心。
在处理合资公司关系时，应特别注意要处理好它的核心诉求，明确它是否为国有企业，是否除了需要给它钱外还有其他的东西需要注意。
▌针对本案的争议问题
➤境外收购涉及的间接转让是否需要做7号公告申报？
对于非居民企业实施“不具有合理商业目的”的安排，间接转让中国境内企业股权等财产，规避企业所得税纳税义务的，税务机关有权重新定性该间接交易，确认为直接转让中国境内企业股权等财产。
➤境内两个独资公司之间的合并是否构成免税重组？
关键条件之一：股东在合并发生时取得的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%，或者同一控制下不需要支付对价。“同一控制”是指参与合并的企业在合并前后均受同一方或相同的多方最终控制，且该控制并非暂时性的。在企业合并前，参与合并各方受最终控制方的控制在12个月以上，企业合并后所形成的主体在最终控制方的控制时间也应达到连续12个月。
报告呈现
▌跨国公司在华业务重组的动因
➤华持续经营较长时期后，需要对股权结构和业务条线进行梳理
很多跨国公司在中国经营了一段时间后，股权结构和业务就会变得相对混乱。例如一家典型的美国公司，起初通过直接使用美国公司的名义投资，接着通过新加坡和香港的关联公司投资，后来利用类似开曼或者是BVI等进行投资。甚至还会出现公司内部的结合，例如一家公司表面是两家公司的合资企业，但是这两家合资企业最终控制人都是同一家公司的控制人，然而导致公司形成了这种相对复杂的股权结构，可能就是之前资金、税务、法律限制等方面的原因。
➤将部分业务进行剥离，为引进新投资人或上市做准备
这种股权结构的存在可能没有太大问题，但公司若要引进新的投资人或者要为某块业务单独上市做准备，新的投资人或证券监管机构对于这种比较复杂的、混乱的股权结构就会持保守态度。因此，若公司想在资本市场进行公开发行股票，引入PE投资人或战略投资人等运作，就需要对相对比较复杂且混乱的结构进行梳理。
➤境外上市公司合并，分拆引发
近几年，中国的经济环境不是很好，美国也同样，很多境外上市公司通过境外的并购交易寻求生存空间。国外很多大公司会进行合并，例如去年的杜邦和陶氏化学这两个重量级化学品公司以及江森自控和泰科这两个巨型企业的合并。他们都希望通过合并产生协同效应，以降低成本，提高效率，并且在中国，他们都有很多业务、人员及资产。虽然在境外发生这样的合并可能是一件相对容易的事情，但是要把中国境内的资产重新整合在一起，会是一件工作量巨大的事。
最近，在美国的资本市场上分拆交易有很多。一家公司做多个业务条线太大，效率不高，在某些情况下出现专业人士并不能做到专业的事，那么该公司或许就会选择将一家上市公司分拆。例如江森自控选择把汽车座椅业务分拆出去，成立新公司。
➤为满足反垄断法下的合规要求
例如，美国一家公司将另外一家公司收购，此后为了满足全球反垄断机构的监管要求，全球反垄断机构的附条件批文里表示同意这项收购，但要求公司必须把某块业务限期剥离出去，在这种情况下，公司就会做一个纯境外的交易。
➤业务模式转型（例如：重资产转轻资产；直营变特许经营）
关于重资产转向轻资产方面，最常见的就是房地产企业。以前房地产企业最主要的模式是以造房子、持有房子、出租房子盈利。而现在这种模式在财务资产负债表上资产端的固定资产的体量很大，资金的流动性很差，很多企业可能就会选择将物业卖给PE投资人，然后再回租的模式。如此，该房子的物理占用不发生变化，但是企业盘活了资金。例如，该物业值10个亿，企业先以10个亿卖给PE投资人，再与PE投资人签20年的租约，将此物业租回来，当企业获得现金流时，对于重资产向轻资产转型十分必要。
关于直营转向特许经营方面，案例：麦当劳在中国之前的模式是“直营+特许”经营。但是在去年，麦当劳将所有在中国的直营店变成了特许经营模式，从而盘活资金，把所有直营店出售给特许经营商，获取大量现金之后，再做其他投资，实现业务模式的转变。
另外，众所周知，IBM曾经是著名的硬件供应商，而现在IBM却是以“软件+服务”为主，硬件已不是最主要的类型。当业务遇到困难时，在相应多个法律条线的工作中，需要强调的是：第一，这类业务通常涉及整个集团的重大事项，公司内部十分重视，一般都由总部的法务部来领导，在国内的CEO、CFO、HR、PR部门等各个事业部门全力参与，这类项目都是公司最高层主导下的项目，甚至是在早期阶段高度保密的项目。这类项目一旦发生，就马上到了我们外部律师工作条线上的最顶层，必须是优先按照处理。
第二，在这类项目中，往往涉及多个国家和地区，例如美国、香港、BVI等，同时也有中国，所以会有众多国家的律师一起工作。另外，还需要进行税务评估、政府公关等部门通力合作，因为这类项目对企业是否能够实现既定的商业目的非常重要，所以对律师的要求也非常高，其工作难度与一个简单的股权转让和清算的难度系数是不可同日而语的。
▌问题一：
企业作为收购方进行并购时，因为目标公司负债所引起的损失，谁来承担赔偿责任，按照什么标准赔偿，是否前期就对目标公司的负债情况进行风险归并呢？
➤专家答疑：
关于负债，需要进行区分。首先，若负债本身就在这个公司披露的资产负债表里的，那么这种负债都会被定价因素所考虑进去，即在对价的支付层面上就已经充分考虑了负债，这就不可能再去追索。其次，若是隐藏性的负债，即恶意发生的、没有披露的负债，关于这个问题，通常在合同里有一个赔偿机制，即我这次并购交易，我愿意承担的是X的负债，如果超出X的负债，希望卖方给我赔偿。
关于这方面的保障，第一，在交易文件里规定清楚，只承担X的负债，不承诺其他的负债。第二，如果对方违约，自己承担了超出X的负债，就要有一个追索权，这时就涉及到实践层面的问题，若对方消失了，那么可能在并购中就会有几种安排，例如延期付款安排：在交易时我只愿意付90%，剩下10%是作为预防；监管账户：我交割时付给你，但是一部分钱付给你，另一部分付到我们双方担保的账户里；担保函：你开一张保函或某公司的担保函给我。法律手段也只能做到这些，剩下的就是商业信用的问题。一般而言，与一个跨国公司做生意，大家还是比较遵守游戏规则的，但如果与一个民营企业做生意的话，那可能需要当心一点。
▌问题二：
若这个公司要求目标公司预留一部分资金作为隐藏债务或者是其他违约责任的赔偿金，或者是约定如果出现违约情况，由目标公司全权承担，那这样做是否合理呢？
➤专家答疑：
让目标公司承担是没有意义的，因为目标公司是我们买的资产，我们需要的是卖方承担。
▌问题三：
企业并购过程中是如何对被并购企业的财务进行调查的，即对于收购方的企业估值应该着重考虑到哪些因素呢？
➤专家答疑：
财务尽职调查非常重要，建议大家找非常专业的机构做。如果觉得四大太贵，也要找类似于四大的，能够跟他们提供同等质量服务的机构去做。专家认为用大的机构的好处是有一些参照，例如你去看一家公司的利润率，若你是行内的，你已经知道了解大致的利润率、收费水平、成本结构等，如果你看到这家公司它的利润率是极高的，或它的成本是极低的，那你这时就要注意了，所以经验是非常重要的，除了要有能力去看一些表面的数字以外，还要有能力去看到底哪些东西是正常的，哪些是偏离市场的、不正常的。
本篇完整报告收录于LCOUNCIL《每月速递》2017年6月刊。
《每月速递》将LCOUNCIL每个月举办活动中的精华，以原汁原味的方式向读者呈现，让未能参与的同行身临其境，让亲自体验的同行温故知新；它是一个舞台，无论是企业法务，还是律所律师，亦或是法官官员，都可以在这个舞台上表达的思想、分享经验，以启发更多法律人的思考；更是一个载体，既承载着LCOUNCIL“专业分享，价值创造”的使命和初衷，也承载着每一位读者对LCOUNCIL的殷切期望，期待我们不断创新，期待我们更加专业。
本期《每月速递》内容有：
1. 消费者权益保护：《网络购买商品七日无理由退货暂行办法》重点条文解读及企业应对建议
2. 兼并与收购：跨国企业在华业务重组趋势分析及典型交易案例分享
3. 政府调查与刑事辩护：企业高管典型刑事责任风险及预防
4. 反垄断：《汽车销售管理办法》解析及企业风险预警
5. 广告合规：独家发布——2017最新广告行政执法动态及企业广告合规热点交流分享会
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